Rimborso al titolare della carta anche nel caso di operazioni fraudolente realizzate con la carta di pagamento illecitamente sottratte anche se l’arco temporale tra la sottrazione e l’operazione truffaldina è ristretto.

Riportiamo una parte della decisione dell’Arbitro Bancario (collegio di coordinamento) che ha accolto il ricorso del titolare della carta.

Decisione N. 6168 del 29 novembre 2013

(….) se, per quanto desumibile dall’attuale stato della tecnica, sia ipotizzabile la possibilità di dedurre ilcodice PIN direttamente dalla carta ovvero se l’utilizzo della carta stessa, in unarco temporale breve rispetto al momento del furto o dello smarrimento, debba

comportare necessariamente la presunzione dell’immediata disponibilità, da parte

del soggetto terzo, dello stesso codice PIN. In considerazione del suddetto

contrasto di orientamenti e del notevole numero di ricorsi sottoposti ai Collegi

dell’ABF, le cui fattispecie sono riconducibili alle tematiche sopra evidenziate,

questo Collegio ritiene opportuno sottoporre la questione al Collegio di

Coordinamento. PER QUESTI MOTIVI Il Collegio, preso atto delle divergenti

decisioni assunte dal Collegio di Milano e dal Collegio di Napoli su casi analoghi,

delibera di rimettere l’esame del ricorso al Collegio di coordinamento”.

Il ricorso è relativo al disconoscimento di alcune operazioni di prelievo in

contante, pari alla complessiva somma di euro 1.200,00, con la carta di proprietà

del ricorrente derubata da ignoti.

Il ricorrente assumeva di aver lasciato la propria auto in sosta presso il

parcheggio incustodito di una piscina tra le ore 14,30 e le ore 19.00; nel bagagliaio

della stessa era stata riposta la borsa, contenente alcuni effetti personali, tra cui

una carta prepagata. Soltanto l’indomani si avvedeva che la portiera dell’auto

fosse stata forzata; pertanto verificava immediatamente se avesse subito un furto:

da tali verifiche si rendeva conto che erano stati sottratti dalla borsa la propria

carta e contanti per euro 120,00.

Sporgeva quindi denuncia alle competenti autorità e provvedeva al blocco della

carta. Peraltro, in seguito all’interrogazione del proprio conto corrente, lo stesso

ricorrente si avvedeva che erano state compiute alcune operazioni mediante

l’utilizzo della carta, dallo stesso mai effettuate; recatosi presso la stazione dei

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carabinieri, integrava la denuncia sporta due giorni prima, riferendo del

compimento di tali operazioni fraudolente.

A fronte del negativo riscontro operato dall’intermediario, effettuato mediante

compilazione dell’apposito modulo di disconoscimento delle operazioni

fraudolente, il ricorrente adiva il Collegio competente di questo Arbitro, chiedendo

il rimborso del controvalore dei prelievi disconosciuti; nel ricorso dichiarava che il

codice PIN della carta si trovava memorizzato nel suo cellulare il quale non era

stato rubato.

Costituitosi ritualmente mediante deposito di controdeduzioni, l’intermediario,

pur non contestando la rappresentazione delle circostanze di fatto operata dalla

ricorrente, evidenziava che, dalle verifiche effettuate, risultasse che le operazioni

contestate fossero state eseguite prima della comunicazione del blocco della carta

oggetto di furto, con la digitazione del relativo PIN e in assenza di alcuna

anomalia: l’autore delle operazioni contestate avrebbe, quindi, avuto l’immediata

disponibilità del codice segreto. Parte resistente precisava, al riguardo, che la

normativa pone a carico del prestatore dei servizi di pagamento l’onere di

dimostrare il dolo o colpa grave ma la banca non potrebbe assolvere a tale onere

se non evidenziando circostanze di fatto idonee a dimostrare la negligenza della

ricorrente: se, infatti, si affermasse “un principio configurante l’onere per la Banca

di provare in via diretta la conservazione del codice segreto insieme alla carta” si

configurerebbe una sorta di probatio diabolica.

Nel merito, evidenziava che – sulla base dei fatti riferiti nella denuncia – il primo

movimento disconosciuto fosse avvenuto alle ore 17,00 dello stesso giorno e nello

stesso luogo in cui il ricorrente aveva lasciato la propria auto nel parcheggio

incustodito. L’intermediario inoltre osservava come nella denuncia il ricorrente

avesse dichiarato di aver lasciato incustodita la borsa nella propria autovettura;

per altro la vicinanza temporale tra il presumibile momento del furto e quello del

primo movimento fraudolento renderebbe probabile che l’utilizzatore terzo fosse

perfettamente a conoscenza del codice di accesso per l’utilizzo della carta e che,

comunque, il numero segreto “si sia rivelato di immediata disponibilità agli ignoti

utilizzatori”.

Sottolineava ancora che il ricorrente avesse precisato solo nel ricorso che il PIN

fosse memorizzato sul proprio cellulare; ad ogni modo rilevava che tale

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circostanza non avrebbe comunque impedito che gli autori del furto avessero

carpito dallo stesso cellulare il suddetto codice.

In definitiva, ad avviso dell’intermediario, gli utilizzi contestati sarebbero stati

resi possibili esclusivamente a causa dell’inosservanza degli obblighi di custodia

del numero segreto, mediante trascrizione del PIN su supporto conservato

unitamente alla carta. A tal proposito, infatti, non riteneva tecnicamente possibile il

verificarsi di altre fattispecie di acquisizione incolpevole del PIN, quali utilizzo della

carta in un terminale “manomesso”, (posto che non risultava presente nel

database PAN sospetti alcun movimento che potesse far pensare ad una

clonazione); di “malversazione” del personale del centro servizi della banca

(comunque esclusa dalla resistente “sulla base delle apposite verifiche

effettuate”); di l’estrazione del PIN dalla banda magnetica o dal microchip (in

quanto lo stesso non è memorizzato sulla banda magnetica mentre le operazioni

per la sua acquisizione dal microchip sarebbero estremamente costose e lunghe);

di acquisizione del PIN attraverso un accesso abusivo alle reti di comunicazione

tramite le quali viene effettuata on-line l’identificazione del titolare: di ipotetici

utilizzi su terminali POS senza l’utilizzo del PIN (tecnicamente impossibile in caso

di prelievi di contante).

A supporto di quanto esposto, la resistente produceva una perizia redatta da

“un’eminente personalità del mondo scientifico” circa la possibilità di un uso

fraudolento di una carta (di debito o credito) dotata di banda magnetica e chip,

senza essere a conoscenza del PIN.

In conclusione, ad avviso dell’intermediario, dalla stessa ricostruzione dei fatti

offerta dalla ricorrente emergerebbe, oltre alla mancata tempestività nella richiesta

di blocco della carta rubata, una inadeguata attenzione nella custodia dei propri

beni, e la sua conseguente responsabilità per la sottrazione della carta: detti

comportamenti sarebbero “certamente idonei ad integrare quel comportamento

consapevole dell’agente che, senza volontà di recare danno ad altri, operi con

straordinaria ed inescusabile imprudenza o negligenza, omettendo di osservare

non solo la diligenza media del buon padre di famiglia, ma anche quel grado

minimo ed elementare di diligenza generalmente osservato da tutti (…), nel quale

la Giurisprudenza di legittimità (…) ravvisa senz’altro configurarsi la colpa grave,

con conseguente addebito (…) della responsabilità del danno subito”.

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La resistente chiedeva dunque di dichiarare la richiesta restitutoria inaccoglibile,

in quanto immotivata ed infondata, ritenendo che “i diversi profili di responsabilità

contestabili alla ricorrente risultino in ogni caso tali da escludere senz’altro

l’applicabilità a suo favore della clausola contrattuale di limitazione di

responsabilità”.

DIRITTO

La questione posta all’attenzione dell’ABF è relativa alla responsabilità

conseguente all’utilizzo fraudolento di uno strumento di pagamento, derubato al

legittimo utilizzatore. Trattandosi di fatti accaduti nel corso del 2012, trova

applicazione alla fattispecie in esame la disciplina sui servizi di pagamento

introdotta dal d. lgs. n. 11/2010.

Tenuto conto di questo imprescindibile riferimento normativo, deve in premessa

chiarirsi quale sia la portata degli obblighi incombenti sull’utilizzatore di uno

strumento di pagamento – come evidenziato dall’ordinanza di rimessione – al fine

di verificare l’eventuale violazione degli stessi ed i conseguenti criteri di

imputazione delle relative responsabilità.

L’art. 7 del d. lgs. n. 11/2010 stabilisce che l’utilizzatore è tenuto ad avvalersi di

detto strumento nel rigoroso rispetto delle condizioni contrattuali che ne

disciplinano l’emissione e l’uso (lett. a). La norma tuttavia prosegue, al comma 2,

con una disposizione, dal tenore più rigido rispetto a quella comunitaria, che recita

“Ai fini di cui al comma 1, lettera a), l’utilizzatore, non appena riceve uno strumento

di pagamento, adotta le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi

personalizzati che ne consentono l’utilizzo”.

Le due citate disposizioni devono essere lette congiuntamente: in altri termini

può affermarsi che l’adozione delle misure idonee a garantire la sicurezza dei

codici di accesso, costituisce un elemento necessario ed imprescindibile al fine di

poter utilizzare lo strumento di pagamento in conformità alle prescrizioni

contrattuali.

Pertanto grava sull’utilizzatore un primo obbligo di custodia relativo allo

strumento di pagamento in sé, che ormai viene puntualmente regolato dalle

disposizioni negoziali in uso tra i vari intermediari, nei rapporti con la clientela.

Parallelamente, si configura un obbligo ex lege che impone all’utilizzatore un

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ulteriore dovere di adozione di misure idonee atte a garantire la sicurezza di quei

dispositivi che consentono il regolare utilizzo dello strumento: la formula ampia,

che si riferisce per l’appunto all’adozione di misure idonee, contempla certamente

una vasta gamma di comportamenti che si distinguono sia sotto il profilo

temporale, sia sotto il profilo contenutistico. Quanto al primo aspetto, infatti, detti

obblighi incombono sull’utilizzatore sin dal ricevimento dello strumento; al tempo

stesso, però, pur nel silenzio della norma, deve ritenersi che esso permane sin

tanto che l’utilizzatore resti in possesso della carta, posto che detti impegni

garantiscono il suo regolare utilizzo.

Quanto al secondo aspetto invece, è da ritenersi che essi consistano sia in

obblighi di conservazione e di custodia, sia di memorizzazione, purché rientranti

nella sfera di controllo del cliente, al fine di garantirne il diligente utilizzo.

Come opportunamente messo in luce dalla dottrina, ma anche dalla

giurisprudenza di questo Arbitro, tali previsioni trovano la loro giustificazione nella

ratio stessa sottesa alla normativa comunitaria che, se da un lato intende

incentivare l’utilizzo di questi strumenti di pagamento, dall’altro impone che ciò

avvenga nel rispetto di presidi di sicurezza che siano in grado di preservare

l’utilizzatore da impieghi fraudolenti, scoraggiando condotte negligenti che

favoriscano pratiche illegali ad opera di terzi (considerazioni che trovano ulteriore

applicazione relativamente ai regimi di responsabilità ed alla conseguente

ripartizione dell’onere probatorio tra utilizzatore e prestatore di uno strumento di

pagamento).

Chiarito, per quanto qui interessa, il contenuto degli obblighi incombenti

sull’utilizzatore, resta da verificare quale sia la condotta che viene in

considerazione, al fine della imputazione della relativa responsabilità in caso di

furto della carta.

L’art. 12 prevede un duplice ambito di responsabilità: una responsabilità limitata

(comma 3), in caso di violazione degli obblighi di custodia e sicurezza non

caratterizzate da frode, dolo o colpa grave; si tratta di una responsabilità limitata,

poiché l’utilizzatore può sopportare le conseguenze delle operazioni fraudolente

nel limite della franchigia di euro 150,00 previsto dalla norma.

Un secondo ordine di responsabilità (comma 4) interviene invece: i) se

l’utilizzatore abbia agito in modo fraudolento (comma 1); ii) se l’utilizzatore abbia

agito con dolo o colpa grave, venendo meno agli obblighi di custodia sullo stesso

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gravanti; iii) se l’utilizzatore non abbia adottato le misure idonee di cui all’art. 7,

comma 2. Nonostante il dato letterale taccia sul punto, deve ragionevolmente

ritenersi che la mancata adozione delle misure idonee di sicurezza dei codici

debba integrare anch’essa un comportamento doloso o gravemente colposo. Il

secondo ordine di responsabilità si configura come illimitato, poiché non risulta

contenuto nel limite della franchigia di euro 150,00.

Ai fini dell’esclusione della responsabilità illimitata dell’utilizzatore, dunque, il

dato normativo consente di concludere che deve essere dimostrato che il

comportamento (doloso o gravemente colposo) dello stesso non abbia

casualmente concorso al suo utilizzo fraudolento: sotto tale profilo, viene in rilievo

non già, o comunque non solo, il dolo o la colpa grave dell’utilizzatore nella

conservazione della carta, bensì anche nella custodia dei suoi codici identificativi.

Ai fini della decisione, dovendosi escludere una condotta dolosa in capo al

ricorrente, è necessario indagare se sussista quanto meno la colpa grave.

L’uniforme giurisprudenza di questo Arbitro, coerentemente con gli arresti della

Corte di Cassazione, ha qualificato la colpa grave come “un comportamento

consapevole dell’agente che, senza volontà di arrecare danno agli altri, operi con

straordinaria e inescusabile imprudenza o negligenza, omettendo di osservare non

solo la diligenza media del buon padre di famiglia, ma anche quel grado minimo

ed elementare di diligenza generalmente osservato da tutti” (cfr. per una simile

prospettiva, in tema di gravità della colpa, Cass. civ., 19 novembre 2001, n.

14456; conf. ABF, Collegio di Milano, dec. n. 40/2012; n. 2310/2011; Collegio di

Roma, dec. n. 2157/2011; n. 712/2010).

Si tratta, in altri termini, non semplicemente di una condotta che sia contraria ai

presidi minimi di attenzione normalmente richiesti ai consociati, laddove utilizzino

strumenti di pagamento, bensì di un comportamento abnorme e, in quanto tale,

non scusabile.

Orbene, nel caso di specie, il comportamento tenuto dal ricorrente non pare

assurgere ad un livello di negligenza tale da integrare la colpa grave così come

descritta: seppure non possa ritenersi diligente aver lasciato il borsello, pur

nascosto nel bagagliaio, in un’auto che è stata tenuta per diverse ore fuori dalla

sfera di controllo dell’utilizzatore, al tempo stesso deve pur riconoscersi che detto

borsello fosse custodito all’interno di un’auto in sosta in pieno giorno, in luogo non

visibile qual è un portabagagli. Peraltro, tale scelta è stata motivata anche per

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evitare di portare con sé i propri effetti personali, mentre era in piscina, ben

potendosi ritenere che all’interno della struttura sportiva non vi siano spazi e luoghi

adeguati per conservare effetti personali in condizioni di sicurezza.

Alla stessa conclusione deve giungersi in ordine alla conservazione del PIN:

infatti, rispetto al fatto che il codice fosse memorizzato nel telefono portatile che

non è stato rubato (come dichiarato dal ricorrente anche in sede di denunzia alla

pubblica autorità), parte resistente non ha prodotto alcun elemento probatorio dal

quale concludere che effettivamente i ladri siano stati in grado di risalirvi a causa

della conservazione congiunta con la carta, limitandosi invece a presumere detta

circostanza sia dalle caratteristiche tecniche dello strumento di pagamento, sia

dall’utilizzo dello stesso in un alquanto ristretto arco temporale rispetto al furto.

Come più volte affermato da questo Arbitro è norma di comune esperienza che

il codice PIN sia necessario per il corretto impiego della carta; è altresì fatto noto

che non possa richiedersi all’utilizzatore la memorizzazione dello stesso (cfr., per

tutte, dec. n. 2118/2011), anche in ragione del fatto che sempre più gli strumenti

della tecnica a disposizione delle persone siano connessi alla digitazione di codici

identificativi, per cui sarebbe impossibile richiedere che questi vengano tenuti tutti

a mente, senza la possibilità di poterli registrare su un supporto, purché non

immediatamente associabile allo strumento stesso, come avviene proprio nel caso

di annotazione – ovviamente con adeguate tutele – sul telefono portatile,

anch’esso conservato nel medesimo borsello ove è conservato il portafogli con la

carta. In altri termini, non può considerarsi diligente esclusivamente colui che

impari a memoria tutti i codici di cui dispone, compreso quello per l’utilizzo della

carta; di conseguenza, non appare abnorme, né tantomeno del tutto inescusabile,

il comportamento di chi conserva il codice – come dinanzi accennato, con

opportune cautele – nello stesso contenitore della carta, come è avvenuto per il

ricorrente nel caso di specie.

Come ricordato in precedenza, la sussistenza della colpa grave richiede un

comportamento, commissivo o omissivo, che appaia del tutto sproporzionato ed

ingiustificabile alla luce del contegno che può essere normalmente richiesto ai

consociati; conformemente alla ratio sottesa alla disciplina dei servizi di

pagamento, grava sul prestatore la prova (non solo dell’adozione da parte sua dei

presidi di sicurezza degli strumenti di pagamento, bensì anche) della sussistenza

di quell’elevato e abnorme grado di negligenza in capo all’utilizzatore, al ricorrere

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del quale possa imputarsi allo stesso la responsabilità delle conseguenze di un

utilizzo fraudolento della carta rubata.

Sul piano probatorio, questo Collegio deve aderire all’orientamento dei giudici di

legittimità, i quali hanno chiarito che “l’imputazione di colpa grave esclude un

concetto di “normalità” della colpa e che, in tema di responsabilità contrattuale, le

conseguenze giuridiche della colpa grave sono trattate allo stesso modo di quelle

proprie della condotta dolosa, tant’è che si parla di equiparazione della colpa

grave al cd. “dolo eventuale”, la cui sussistenza deve essere provata in concreto

(cfr. Cass. civ., Sez. III, 16 maggio 2006, n. 11362). L’equiparazione tra colpa

grave e dolo c.d. eventuale, lungi dal far ritenere coincidenti sotto il profilo

ontologico questi due elementi soggettivi, si limita ad affermare l’equiparazione tra

gli stessi solo sul piano degli effetti applicativi, con la conseguenza che possano

essere addebitati anche i danni imprevedibili che siano casualmente riconducibili

all’inadempimento gravemente colposo del debitore, senza che ciò rilevi sotto il

profilo probatorio.

Ne consegue che, come già rilevato da questo Arbitro, la “prova della colpa

grave indica, più specificamente, la prova dei fatti che, in connessione tra loro,

possono ragionevolmente condurre a ritenere gravemente negligente la condotta

del cliente. Questa prova può ovviamente essere fornita pure per mezzo di

presunzioni, purché queste, com’è noto, siano gravi, precise e concordanti

secondo quanto dispone l’art. 2729 c.c. “ (cfr. dec. n. 1033/2012). La stessa Corte

di Cassazione, a tale specifico riguardo, ritiene che ammissibile la prova indiziaria

della sussistenza della colpa grave (cfr. Cass. civ., Sez. II, 18 gennaio 2010, n.

654).

Si tratta, in altri termini, di valorizzare le singole e specifiche circostanze relative

alle fattispecie di volta in volta sottoposte all’esame dell’ABF, in ordine alle quali è

necessario verificare se – alla luce degli elementi costituitivi della fattispecie, stretti

in intima connessione tra loro – sia possibile desumere in capo all’utilizzatore un

comportamento gravemente colposo.

Né rispetto a tale ricostruzione, osta il dettato dell’art. 10, comma 2, d. lgs. n.

11/2010, nella parte in cui dispone che “Quando l’utilizzatore dei servizi di

pagamento neghi di aver autorizzato un’operazione di pagamento eseguita,

l’utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di

pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che

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l’operazione sia stata autorizzata dall’utilizzatore medesimo, né che questi abbia

agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave a uno o

più degli obblighi di cui all’articolo 7”.

Contrariamente alla chiarezza che il dato testuale sembrerebbe mostrare prima

facie, nel senso di escludere automaticamente qualsiasi presunzione al riguardo,

deve infatti rilevarsi che l’espressa enunciazione del dettato normativo dispone

che il solo compimento dell’operazione fraudolenta non costituisca “di per sé” e

“necessariamente” prova della colpa grave dell’utilizzatore; la formulazione della

norma citata, consente all’interprete di ritenere che si tratti non già di una

esclusione totale ed automatica. L’unica presunzione che appare vietata dalla

richiamata disposizione è quella relativa dell’affermazione della colpa grave

esclusivamente collegata all’utilizzo della carta; da ciò ne discende, a contrario,

che sia invece ammissibile tale presunzione, laddove sussista una serie di

elementi di fatto particolarmente univoca e convergente, al punto che possa

ragionevolmente ritenersi che l’utilizzo fraudolento sia effettivamente riconducibile

sul piano causale alla condotta dell’utilizzatore.

Nel caso di specie non sembrano emergere in alcun modo detti elementi:

l’intermediario, infatti, si è limitato a dedurre la sussistenza di una grave violazione

dell’obbligo di custodia del PIN solo sulla base di due circostanze: i) che la carta

fosse munita di microchip; ii) che gli utilizzi fossero avvenuti in stretta sequenza tra

loro e in tempi ravvicinati rispetto al furto.

Deve, in effetti, ritenersi che esse non siano di per sé idonee a considerare

fornita la richiesta prova della colpa grave: per un verso, infatti, non emerge

alcuna circostanza che possa inequivocabilmente far ritenere che il codice fosse

effettivamente ed immediatamente visibile ed associabile alla carta stessa, anzi al

contrario può ritenersi idonea (o ragionevole secondo il lessico della direttiva

64/2007/Ce, richiamata anche da parte resistente) la condotta del ricorrente che

ha conservato il PIN separatamente dalla carta e lo ha memorizzato sul telefono

portatile; né le circostanze nelle quali è avvenuto il furto appaiono decisive al fine

di ritenere imputabile alcun comportamento gravemente colposo in capo al

ricorrente, che comunque ha conservato tutto nella propria borsa, tenuta

comunque nel bagagliaio chiuso della vettura e, quindi, in condizioni di non essere

visibile a terzi.

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Per altro verso, l’utilizzo dello strumento di pagamento in tempi alquanto

ravvicinati rispetto al furto mediante operazioni poste in essere in un breve lasso di

tempo, in assenza di ulteriori specifiche e precise circostanze di fatto, non appare

idoneo da solo a fondare la presunzione della mancata adozione delle misure

idonee a garantire la sicurezza del PIN: contro tale ricostruzione, infatti, milita il

dato testuale dell’art. 10, comma 2,

Nel caso di specie, la ricostruzione delle circostanze di fatto opera semmai in

senso contrario: in relazione al furto, che può essere avvenuto in un arco

temporale molto ampio, corrispondente al periodo di sosta dell’auto nel parcheggio

della piscina, tra le ore 14,30 e le ore 19,00, i primi due prelievi sono stati effettuati

tra le ore 17,11 e le 17,13 mentre gli altri due tra le ore 00,02 e le ore 00,04.

Dunque, non appare neppure identificabile con certezza il momento preciso nel

quale sia effettivamente avvenuto il furto, risultando del tutto incerta la cronologia

degli eventi in relazione alla prima operazione fraudolenta, che potrebbe essere

stata effettuata anche a distanza di molto tempo rispetto al furto.

Alla luce della ricostruzione della fattispecie in esame, anche le considerazioni

svolte dal resistente, in ordine ai sistemi di sicurezza di cui la carta sarebbe

dotata, non appare decisiva: essa, infatti, è limitata alla mera descrizione delle

caratteristiche tecniche della stessa, dalle quali si vorrebbe ritenere provata

automaticamente l’impossibilità materiale di ricostruzione del PIN. Seppure si

intendesse riconoscere un rilievo autonomo a tale considerazione, essa non pare

di per sé sufficiente a ritenere provata la colpa grave in capo all’utilizzatore; in virtù

di quanto affermato in precedenza in merito al comportamento cui questi è tenuto,

ed in particolare che non possa ritenersi gravemente negligente per il solo fatto

che il PIN fosse memorizzato sul telefono conservato nella stessa borsa in cui era

riposta la carta, ogni valutazione in ordine alle caratteristiche tecniche dello

strumento di pagamento appare inidonea a fondare la presunzione contraria (cfr.

ex multis dec. n. 3412/2012; n. 2585/2012; n. 3332/2013).

Né al riguardo può ritenersi che la prova richiesta al resistente possa

considerarsi, come questi afferma, alla stregua di una probatio diabolica: come

correttamente affermato in precedenza da questo Arbitro, infatti, “Il semplice fatto

che il soggetto sul quale gravi l’onere della prova non sia in grado di indicare e

dimostrare fatti che possono contribuire a fornire una presunzione semplice ai

sensi dell’art. 2729 c.c., non significa che costui sia gravato dall’onere di fornire

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una probatio diabolica, locuzione che, nel linguaggio giuridico, continua ad

indicare una prova logicamente impossibile. E’ fuor di dubbio che l’onere della

prova che attualmente grava ex lege sull’intermediario per invertire la distribuzione

dei rischi connessi al furto di uno strumento di pagamento elettronico è gravoso,

ma questo trova una spiegazione con il carattere eccezionale di tale inversione”

(cfr. dec. n. 1033/2013).

Pertanto, la possibilità giuridica della prova non è connessa al fatto che sia

richiesto al prestatore di fornire la prova diretta di comportamenti tenuti

dall’utilizzatore che possano qualificare una condotta gravemente colposa, ma

almeno una serie convergente ed inequivoca di circostanze di fatto che, essendo

note, possano ragionevolmente far presumere l’esistenza del fatto ignoto (id est la

colpa grave), ai sensi dell’art. 2729 cod. civ.

Alla luce delle risultanze istruttorie, il Collegio non ritiene che sia rilevabile, in

capo al ricorrente, un comportamento qualificabile in termini di colpa grave.

Al di là delle ipotesi in cui l’utilizzatore abbia agito in modo fraudolento o con

grave negligenza, la responsabilità dello stesso è fondata su un rigido criterio

oggettivo: l’art. 12, comma 3, infatti configura una responsabilità oggettiva e

limitata nei limiti della franchigia, che espone in via ordinaria l’utilizzatore a

sopportare il danno conseguente all’utilizzo fraudolento di uno strumento di

pagamento smarrito o sottratto avvenuto prima della comunicazione

all’intermediario, per un importo di euro 150,00.

Tale previsione – come si legge nel considerando n. 32 della direttiva 2007/64

CE sui servizi di pagamento – risponde al fine di incentivare l’utente dei servizi di

pagamento a notificare senza indugio al prestatore “l’eventuale furto o perdita di

uno strumento di pagamento e di ridurre pertanto il rischio di operazioni non

autorizzate”.

Il Collegio di Roma ritiene che la formula adottata, sulla scia della direttiva

comunitaria, dal legislatore nazionale con l’art. 12, comma 3, d.lgs. 27 gennaio

2010, n. 11, attribuisca alle parti “il potere di prevedere importi differenti a seconda

delle peculiari circostanze del caso concreto”. E che “fra i criteri a cui far capo per

la graduazione dell’importo della franchigia, si debbano prendere in

considerazione, in particolare, quelli:

(i) della proporzione con l’entità della somma fraudolentemente sottratta (…);

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(ii) della maggiore o minore lievità della compartecipazione colposa del cliente

nella produzione del fatto illecito (…);

(iii) del grado di negligenza dell’intermediario” (dec. n. 1412/12; negli stessi

sensi, più di recente , dec. 910/13)

Tale orientamento non appare, a giudizio di questo Collegio, condivisibile.

Invero, la norma, pur utilizzando la espressione “ può”, tuttavia non indica criteri

per una eventuale graduazione della franchigia. Ne discende che se essi

debbono essere individuati dall’interprete questi deve però attenersi a criteri non di

carattere soggettivo, ma oggettivo e quindi a criteri che siano omogenei e non

discriminatori. Tuttavia la struttura del procedimento avanti l’ABF non fa emergere

tutte le sfaccettature delle circostanze di fatto che consentano una graduazione

della franchigia secondo criteri oggettivi. Di qui la necessità più che l’opportunità

di attenersi ad un importo fisso, eguale per tutti i ricorrenti, importo che non può

non coincidere con quello indicato dispositivamente ex lege.

La richiesta di rimborso deve pertanto essere accolta al netto della franchigia,

vale a dire nei limiti della somma di € 1.050,00.

P.Q.M.

Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso e per l’effetto dispone il rimborso

della somma di Euro 1.050,00.

Dispone inoltre che l’intermediario corrisponda alla Banca d’Italia la somma

di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al

ricorrente di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla

presentazione del ricorso.

IL PRESIDENTE

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